孙静宜 刘红曾
【案情】
1月18日下午和19日上午，安徽省阜阳市颍州区居民李某开车至淮滨县城关镇，以给他人送礼为由到一些个体商店以每条600元的价格购买软中华香烟，并称如果送不掉就退给店主，并给店主一定的手续费。随后李某在车上将买来的真中华烟取出，再将事先准备好的假烟放进去，并使用特殊技术将外包装封好后找到店主要求退货。李某使用该手法共调换了11条真软中华牌香烟，涉案金额6000元左右，后李某在继续作案时被警察当场抓获。
【分歧】
第一种意见认为，李某虚构事实，隐瞒真相，非法占有他人财物的行为，涉嫌诈骗罪。
第二种意见认为，李某采取欺诈手段，秘密获取他人财物的行为，涉嫌盗窃罪。
【评析】
盗窃罪与诈骗罪都是侵犯财产型犯罪，两罪区分的关键在于：被害人是否基于认识错误而“自愿”处分财产。盗窃罪的行为方式是秘密窃取:行为人是在财物所有人、保管人、持有人不知情的情况下取得财物的。诈骗罪的行为方式是：行为人以非法占有为目的实施欺骗行为,使对方产生错误认识，对方基于错误认识而“自愿”处分财产，导致个人财产遭到损失。也就是说，在诈骗罪中，对方一定要有基于错误认识而处分财产的行为，而且对于处分财产行为本身的“处分”性质是明知的，在形式上是“自愿”的。因而，即使行为人非法取得财产的行为中有欺骗的成分，但如果不存在被害人基于错误认识而“自愿”处分财产的事实，而是行为人最终通过窃取的方法取得他人财物的，则不可能成立诈骗罪，而是构成盗窃罪。
本案中，李某对多名店主虚构了“买烟送人”的事实，隐瞒了“退回假烟”的真相，骗取由店主占有财产的行为，其客观上表现为捏造不存在的事实，骗取店主的信任，使店主对事实产生错误认识，从而作出财产处分，似乎符合诈骗罪的构成要件。但本案中，行为人取得财产的关键手段为以假换真。
李某是在“买得”真烟后离开商店回到车上，将真假软中华香烟进行对换，然后返回商店退回假烟的，不但持续时间较长，而且在两个地点完成，与“当场”秘密取得的一般盗窃形态有别，也和一般形式的“调包”即犯罪嫌疑人趁被害人不注意、转身、一时离开等机会以假易真，从而窃得财物的行为也不尽相同。但这种行为也可以看做是另外一种“调包”方式，只是与一般形式的“调包”行为不同之处在于本案存在着“调包”地点的变换和“调包”时间的延长而已。实际上，这种先采用欺骗手段使他人相信某种事实，然后再用窃取手段偷走他人财物的行为，刑法理论上称为“欺诈型盗窃”，故笔者认为李某获得真烟的行为应以盗窃罪论处。
