李振
裁量基准通过细化、解释性说明等技术控制行政裁量，期待建立起一个规则治理王国。自我设限的行政管理制度却因责任制度不完善引发行政裁量基准制度的内部效力质疑，并因内部效力争议呈现出裁量基准外部效力理论与现实状况的矛盾。法院作为这个矛盾的直面者，需要保障相对人因行政机关不适用裁量基准所失的个体正义。
一、我国行政裁量基准的实践探索
现代国家没有哪项行政权的行使能够完全避开自由裁量，“裁量对规则体制的运转在逻辑上是完全必要的，实际上是不可消除的，它们无法消除，除非消除规则体制自身。但自由裁量的本质属性又使它必须具有裁量的空间以及同样不可缺少的对其进行有效控制。特别是在行政法治尚不健全的国家，对行政自由裁量权的控制更显得重要。对行政自由裁量权的控制从早先建立完善的行政程序，再到完善体制外的监督制度，如行政诉讼制度等，人们试图由体制之内到体制之外全面加以规范与监督，在对行政自由裁量权规范的历史进程中，有一种发展趋势应当引起我们的关注，即通过限定裁量空间，又称为裁量基准制度形式来压缩自由裁量的空间。例如，《道路交通安全法》第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200以下罚款。”而为了规范交警的罚款行为，云南省公安厅制定了《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》，对上述规定予以细化，其第九条第三十一款规定，“机动车超过规定时速未到50%的，处50元以上100元以下罚款。”云南省公安厅作为政府的行政部门，并没有立法权限，所以《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》并不是法律规则，而是一种行政规则。
行政规则是行政机关制定的，但与私人权利义务不直接发生关系，即不具备外部效果的规定。而这种对裁量权限予以细化的行政规则正是我国时兴的裁量基准。但考察现有的地方裁量基准制度，均是关于行政处罚的裁量控制。
裁量基准是用一种行政立法的范式来进行行政执法实践的作为。从法律属性上来讲，裁量基准是介于抽象的法律规定与具体多样事实的行政规则。而在普遍的行政实践中，它往往是行政机关作出具体行政行为的直接依据。总之，自由裁量控制的核心问题，是寻求人与制度、规则的普遍性正义与裁量的个别化正义之间的平衡问题。而在这个平衡过程中，却充斥着对裁量基准效力的争论。
二、关于裁量基准效力的争论
（一）裁量基准外部效力：理论与现实的背离。
裁量基准基本上都是以规范性文件形式存在，首先，从传统理论意义上讲，它仅具有内部效力，只适用于下属行政机关及工作人员，并不直接影响公民的权利义务，对法院裁判具体法律争议也没有多少法律意义。其次，从现有法律规定上看，以规范性文件形式存在的裁量基准貌似没有拘束法院审判的效力。《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条规定了法律和行政法规、地方性法规是法院审判行政案件的依据，而部门规章和地方政府规章，法院可以“参照”适用，法律中没有直接规定其他规范性文件的审判效力。而《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第62条规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。但坚持它们始终不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范上的约束力。但是，其要求人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力，并可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。显然，从法律文本看，规范性文件在逐步深入行政审判活动。
在实务领域，行政规则功能正日益扩张，其对外部领域的影响也逐渐扩大。特别是作为法律规范细化的裁量基准规定了行政机关及工作人员如何针对具体情形进行判断，而通过行政机关的适用则直接或间接地产生了事实上的外部效果。而对于其现实的审判效力，绝不限于法律文本中指称的那样，行政规则往往就是法院事实上的裁判依据。
（二）裁量基准的内部效力：裁量基准是否拘束行政机关的具体裁量活动？
行政机关能否逃避已有的裁量基准？我国并无对此问题的统一规范，但并非没有此方面的制度规定。例如，四川省《卫生行政处罚自由裁量权规范(试行)》规定，“各级卫生行政部门及卫生监督机构落实行政处罚自由裁量基准制度的工作情况，应纳入行政执法责任制考核评议的范围”“卫生监督人员违反本规定滥用行政处罚自由裁量权造成严重后果的，由有关部门视情节暂扣、吊销行政执法证件并给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从以上的裁量基准制度中可看出，裁量基准对行政机关具有确定的约束力，这种效力包括上级机关制定的裁量基准对下级行政机关的约束力和行政机关制定的裁量基准对其自身的约束力。至于行政机关对已有基准不予适用的路径，即逃避适用相关裁量基准，应履行规定的程序义务或受有关部门的审查监督。虽然这些只是地方的散乱规定，但这种自我规制实践既是基准制度建设的经验积累，亦是此种制度的现实导向。
三、裁量基准效力外化的运作困境及其解决之道
（一）裁量基准的内部适用困境
裁量基准属于行政机关的自我约束。从理论逻辑上而言，裁量基准应当具有内部约束力，如果行政机关逃避适用，应该承担相应的行政责任。从裁量基准实际运作情况来看，各国普遍设立由行政机关基准适用的约束机制。各地的基准制定，目的是引导地方行政裁量行使有序，而“框架理性”后面实际呈现了裁量运作无序以及机关的适用恣意。这主要还是靠中央行政部门针对当下混乱状况进行自我梳理，统筹规制裁量基准的制定与适用。首先，制度而非运动。裁量基准的兴起是一种新兴的行政自我规制活动，而非政府暂时性的作秀之物。所以，中央政府部门应明确该制度的运作路径，明确基准制定的条件、主体、程序等，并保留对具体基准的效力审查权，可建立基准备案制度。其次，义务而非“再裁量”。相关行政机关应遵守已有的裁量基准规定进行行政活动，而不是不受限的裁量适用与否，这容易导致行政机关假借政策导向之名进行趋利避害的选择性执法。所以，应集中解决行政机关执法时不适用已有裁量基准的责任问题。即原则上不应逃避适用相关裁量基准，例外的不适用情况主要由执法行政机关进行理由说明。
（二）裁量基准效力外化的相对人权益保护困境
虽然裁量基准规则并未设定公民的权利义务，但是其依据法律规则而作出的细化规定却切实影响着相对人的权益。行政机关的规则选择性的裁量亦即影响了相对人的权益。那么，若法院对行政机关的执法裁量予以尊重，除了其对法律规则细化的尊重，是否还包含其逃避适用具有内部约束力的细化规则的尊重？行政机关适用规则的选择行为作为一种裁量，相对人因此仲裁量导致的权益损害诉诸法院时，法院是否可以介入保障，又该如何保障？
法院若按传统的法律规则理念，的确可不受相关行政规则约束。但是行政规则的实际影响力往往是法院所无法无视的，并实际默示承认的。此时，这时受影响的相对人权益是否应受保障无疑是法院需要面对的难题。这种理论认识与现实状况之间的矛盾，使相对人错失了裁量基准制度所寻求的个案公正。上文已提及，我国对裁量基准内部拘束力的保障只有各地林立的散乱规定，且保障机制多是行政机关的体制内约束。所以，在裁量基准制度尚不成熟的现实状况下，在基准制度尚无法依本身制度彻底约束行政裁量恣意时，法院应作为后续力量保障行政自我规制无力后所侵害的个体正义。
（作者系商城县法院党组书记、院长）