丁坤 周辉
一、基本案情
2013年4月，某镇居民张某某翻建房屋，因无建房手续被镇村建部门下达“停建通知”。在此期间，汪某某（时任该镇副书记，分管村镇建设工作）通过他人向张某某借款10万元用于归还欠款。后张某某向汪某某提供的其本人银行卡中汇款10万元。张某某的违建楼房得以竣工。在本案案发前，张某某多次向汪某某催要该款，汪某某一直没有归还。
二、辨析视角
本案中，即使双方均供述是借款，亦不能据其供述而否认受贿事实的存在。这种“以借为名”索要钱财的行为实际上是假借民间借贷、借用财物等合法形式来掩盖受贿本质的一种新型贿赂犯罪手法。司法实践中，这种形式的受贿行为区别于传统贿赂犯罪，具有较强的迷惑性。2003年最高人民法院出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。”同时，《纪要》还指出，在具体认定时不能仅看有无书面借款手续，还要结合借款事由等七方面因素综合考虑行为是否受贿。
笔者认为，所谓借款行为是否构成受贿，可以在《纪要》的规定基础上，从主客观方面构成要件上进行分析，归纳为以下几点：
1.双方是否存在借贷关系的信赖基础。
正常的民间借贷关系没有职务上的内在必然联系，双方主体之间除了情感上的依托关系外并不存在某种依赖关系，一般来讲，正常的民间借贷关系中双方通常存在较为稳固的信任关系，借款的理由往往比较正当、合理，对归还的日期、方式等有明确约定。双方结识时间长、交往多，互相了解、信任，关系融洽，有正当的书面手续、担保、质押等。而借贷形式的行贿受贿则围绕着行贿人谋取的利益与受贿人利用职务便利而进行的权钱交易，这样双方主体之间必然存在以职权为媒介的联系。在本案中，汪某某和张某某，仅仅是一面之交，平时并无经济来往，缺乏借贷关系赖以存在的信任基础。
2.出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益。
本案中，张某某送出钱财给汪某某的目的是很明确的，因为自己无手续建房被通知停工，而汪某某是镇分管该项工作的领导，怕关系搞僵了建房无法顺利竣工。汪某某亦承认借钱时张某某正在违建盖房，正有求于自己，借钱方便一些。证人孙某证实在阻止张某某违法建房过程中，汪某某态度不积极。本质上仍然是国家工作人员具有利用职务便利为他人谋取利益的行为。
3.双方借款前后的行为是否符合借贷关系的常理、常情。
《纪要》规定的有无正当、合理的借款事由，款项的去向，双方平时关系如何、有无经济往来，借款后是否有归还的意思表示及行为，未归还的原因等，都是从常理、常情的角度进行的考量。具体对本案而言，双方“借款”的数额较大，但没有任何书面手续，甚至无详细洽谈的细节；在汪某某收取钱财后，张某某虽多次催要，但汪某某对此也没有任何还款的意思表示和行为；以上几个方面均不符合借款的常理，可见，张某某是基于受贿人汪某某的职权而违心出借，时间无限期。而汪某某也是以借入为名收受贿赂，并为出借者谋取利益，这种非自愿的借贷关系从本质上有别于民法意义上的借贷关系。
4.从行为后果来看，双方的借贷行为是否侵害了国家正常的工作秩序和国家的廉政建设制度的客体。
合法的借贷关系是一种民事法律行为，它以不损害他人利益为前提条件，而以借贷形式的受贿是通过出借人的出借和借入人的借款来实现出借人的请托事项，这种行为必然会导致国家机关及其工作人员违反正常的工作秩序给予出借人利益，破坏国家的廉政建设制度。本案中，汪某某向张某某“借款”10万元，客观上使汪某某在职权范围内不对张某某违规建房进行查处，造成国家建筑市场秩序的破坏，符合受贿的必然结果。
综上，汪某某的行为应以受贿罪认定。
