□朱卫东 汪克家
一、案情简介
张三和甲一以赌博为业，长期霸居一方。一日，张三与甲一因争夺场地发生口角，双方约定在星光歌厅一较高低。张三电话约来李四、王五冲进星光歌厅，与早已等候在此的甲一、乙二大打出手。
二、争议问题
观点一：张三一方构成聚众斗殴罪，甲一一方不足3人，不符合聚众斗殴罪中“聚众”的犯罪客观方面构成要件，不应认定为聚众斗殴罪。
观点二：双方均构成聚众斗殴罪。不足3人一方，具有聚众斗殴的故意，实施了互殴行为，符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，也应认定为聚众斗殴罪。
观点三：双方均不构成聚众斗殴罪。聚众斗殴中，只要有一方不足三人，即使其他要件符合，也只能按一般斗殴原则处理，只有可能涉嫌构成故意伤害罪等其他罪名，而不可能构成聚众斗殴罪。
笔者同意第二种观点。
首先，我国刑法并未明文规定要求双方都要以聚众方式进行斗殴，事实上，一方聚众的行为也包容于刑法的规定；其次，一方以聚众方式实施的斗殴行为也可能造成公共秩序的严重破坏，而且其严重性有时并不亚于双方都是三人以上的行为；第三，从法理上讲，不应以他人行为作为决定被告人出、入罪的依据，也就是一方聚众行为的实施，不以对方是否具有聚众行为的实施为要件。所以，没有理由将一方三人以上而另一方只有两人或两人以下的斗殴排斥于聚众斗殴犯罪之外。聚众斗殴犯罪中只要一方主观上是为了达到显示、炫耀武力，争霸一方，抢占地盘的目的，客观上纠集众人、结伙殴打具有聚众斗殴故意的另一方，不论对方人数的多寡，均符合该罪的犯罪构成，积极参加者均应构成聚众斗殴罪。
同时，天津市高级人民法院《关于对聚众斗殴、寻衅滋事案件适用法律问题的意见》认为“‘聚众斗殴’系出于逞强争霸、报复泄愤等动机，双方各纠集3人以上进行殴斗，或单方纠集3人以上殴打他人的行为。”江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》认为，“对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到3人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。”江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》延续了这一规定，“双方均有互殴的故意，斗殴时一方达3人以上，一方不到3人的，对双方均可以认定为聚众斗殴。”
