□邱宇栋 吴家海

《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。然而，对于普通开设赌场罪“情节严重”的认定，法律及相关司法解释都没有明确。如何认定“情节严重”，由于各方认识不一，导致法律适用差异较大，为此，笔者以被告人王某某开设赌场案为例，对开设赌场罪中情节严重的适用标准发表粗浅的见解。

一、基本案情

2014年8月初，被告人王某某与江某某、冯某某、张某某、王某平一起商议开设赌场，几经考察后五人决定在本县某乡一山林处，开设赌场，并于8月15日开始召集人员赌博。该赌场赌博方式由5人商定，每局按赢家赌资总额的3%至5%抽成，每天前来参与赌博的人员在20人至60人之间，每天抽头渔利两三万元。19日公安机关根据群众举报前来查获时5名被告人逃跑，后被公安机关网上通缉。江某某、冯某某、王某平3人迫于压力，先后到公安机关投案，张某某在逃后被抓，王某某继续潜逃。2014年10月份，王某某又伙同他人在邻县多地，继续开设赌场。每次组织人数在30人至60人之间，每次抽头渔利3万元左右，前后持续近17天。在公安机关前来查获时，王某某再次趁机逃跑。2015年9月11日，被告人王某某迫于压力，到公安机关投案。

二、法院判决情况

法院判决被告人王某某开设赌场罪名成立，王某某伙同他人开设赌场虽非法获利较大，但其开设赌场时间较短，且在野外山林等地进行，情节一般。公诉机关认为被告人开设赌场属情节严重不当，不予采纳。在共同犯罪中，被告人王某某属主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。判决王某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币35000元。

三、本案分歧意见

两高一部《关于办理网络赌博犯罪适用法律若干问题的意见》从抽头渔利、赌资、违法所得数额、参赌人数等方面对“情节严重”作出了规定。两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》从赌博机的数量、赌资、违法所得数额、参赌人数等方面也对“情节严重”作出了认定。这两个司法解释对“情节严重”的认定标准是否可以适用于普通开设赌场犯罪中，存在分歧意见。

第一种观点认为，根据罪行法定原则，司法机关只能在法律规定的范围内定罪量刑，“情节严重”的认定，必须依据法律的明文规定。普通开设赌场中，法律没有规定“情节严重”的标准，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，上述两个司法解释指向明确，不适用于普通开设赌场中。

第二种观点认为，上述两个司法解释表达了立法的本意，可适用于普通开设赌场罪。这两个司法解释对“情节严重”的认定，出发的角度都是根据赌场规模的大小，从参赌的人数、赌资和违法所得等方面来认定，这是一种综合性的评价。普通开设赌场“情节严重”依据这两个解释来认定并非只是对司法解释简单的“参照”或“类推”，而是符合立法的本意。

四、评析意见

笔者同意第二种观点，理由如下：

1.从立法的本意来看。法定的罪行不能成为一纸空文，如果仅因“情节严重”没有明确的界定而导致在普通开设赌场行为中无法适用，那么立法增加该条款无任何意义，这明显与立法不符。笔者认为普通开设赌场罪的“情节严重”可引用于两个解释其理由：一是《刑法》第三百零三条第二款是在《刑法修正案（六）》中，将开设赌场罪从赌博罪中分立出来。开设赌场由于吸引他人前去赌博，参赌人数多，赌资数额大，赌场收入更加丰厚，社会危害性比一般赌博犯罪更大，所以其作为一种单独的犯罪加以规定，并规定情节严重的，量刑幅度在3年至10年以下有期徒刑，并处罚金。二是从两个司法解释规定看，开设赌场罪“情节严重”的认定标准主要从抽头渔利数额、违法所得数额、参赌人数、赌资累计金额等方面，两个司法解释的认定标准一致，体现了立法的一致性、关联性。三是北京市房山区人民检察院向最高人民检察院研究室请示“《关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，能否类推适用于其他开设赌场案件”。最高人民检察院研究室的答复意见已经明确，办理赌博机开设赌场以外的其他开设赌场案件，应当参照适用“两高”、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条“关于宽严相济刑事政策的把握”的有关规定。该答复意见体现了一般情形可以参照适用司法解释对于特殊情况的规定。

2.从个案的公正来看。个案裁判的结果应当符合社会公众朴素的认知程度。本案被告人王某某开设赌场，组织规模较大，与同案人员相比，其性质的恶劣性明显突出。其开设赌场参赌人数众多，时间较长，牟利数额巨大，综合认定其犯罪情节完全符合“情节严重”的认定标准。但仅因普通开设赌场犯罪中法律无明确的“情节严重”认定标准，而按一般开设赌场犯罪情节予以惩治，明显有失法律的公正性。且这与办理网络赌博犯罪案件、利用赌博机开设赌场案件相比，明显区别过大，适用法律失公。

（作者单位：光山县检察院）