卢霖一

政府与社会资本合作简称PPP，是政府为增加公共产品和服务供给能力通过特许经营、购买服务、股权融合等方式与私人资本建立的长期利益共享、风险共担的共同体关系。

一、政府融资的现状规制

现阶段我国地方政府的主要融资渠道除通过财政拨款外，多为银行贷款，实践中还出现过通过土地资源融资，或者通过设立信托基金进行融资等。《国务院加强地方政府债管理实施意见》对违背采购法、预算法的集资行为予以禁止;2017年5月，财政部等六部委颁布《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）,《河南省人民政府办公厅关于进一步规范政府举债融资行为的通知》指出，对所有涉及政府购买服务的，要全面改正政府借道举债、违规担保、政企不分等不规范行为。

党的十九大报告指出：“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”供给侧结构改革就是要提高供给质量、矫正要素配置、改善供给结构对需求变化的适应性,重点是补短板，公共服务与基础设施供给是大短板。PPP模式是政府在经济增长放慢的新常态下满足人民群众日益增长的对公共服务与基础设施需求的重要选择。

《政府与社会资本合作项目财政承受能力论证指导》要求“可用于支付PPP项目资金占一般公共支出预算比例不超过百分之十”，所以今后的几年内，PPP会发展有十几万亿元的规模。2017年信阳的30个重点项目,投资约500亿元,其中19个采用PPP模式。

二、PPP的招投标与政府采购

PPP涉及招投标法、采购法、预算法、公司法、合同法、金融法、建筑法等，还包括相关司法解释及2013年以来国务院、发改委、财政部、银监会、人民银行多个行政法规、实施条例、部门规章与规范性文件。位阶最高的是《中华人民共和国招投标法》和《中华人民共和国政府采购法》。

PPP项目是否必须招投标？招投标法第三条有具体规定。国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定了强制招标项目的范围和规模标准。发改委《传承基础设施领域，实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）要求拟由社会资本方自行采购的，必须通过招投标方式选择资本方。

PPP不仅选择资本方要招投标,而且还存在资本方二次招投标问题, 《中华人民共和国招投标法实施条例》第九条规定“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标”；财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目已经依据采购法选定社会资本方面，合作方能够自行建设、生产或者提供服务的，可以不再招标。

PPP项目是选择合作者，是政府采购公共服务的一种方式，属于政府采购法第二条的调整范围，采购法第二十六条规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购五种方式，同时，采购监管部门还可以认可新的采购方式。《关于推行运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）要求PPP项目适用采购法，该文件同时指出，PPP模式实质是政府购买服务。而PPP属性是政府与私人资本合作，通过竞争程序，将应当由政府提供的部分服务向社会资本开放，实不属于政府采购。

可见从招标法规定看,施工不招标的个别情形仅涉及国家安全、采用不可替代的专利技术等。所以工程施工PPP原则上应当招投标，不招标是例外。PPP主体应谨视法律规定!

三、PPP合同的性质

财政部《PPP项目合同指南》指出“PPP项目合同产生争议，属于平等民事主体之间的争议……这一点不因地方政府是PPP项目合作一方的签约主体而有任何改变。”上述要求与发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》第十四章“争议解决”部分的指引相一致，体现出PPP项目合同纠纷属于民商事纠纷范畴。但是,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定“行政机关为实现公共利益或行政管理目标与公民、法人或组织订立的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委25号令）第51条规定“经营者认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”

因此，PPP合同的民事与行政双重性给吸引私人资本和争议的解决均带来困惑。建议对《基础设施和共用事业特许经营管理办法》中涉及的项目制定或单独制定行政协议，其他问题约定按民事协议解决。

四、PPP中的法律风险

（一）招投标的风险

如上所述,《建筑施工许可证管理办法》规定应招标而不招标的施工企业无法办理施工许可证，民事法律规定应招标而不招标的项目会导致合同无效，串通投标乃至标前框架协议、会议纪要、备忘录，或将触犯刑律。

（二）垄断风险

特许经营会带来行业垄断,而且可能是借助政府优势限制竞争。

（三）收益与退出风险

《国务院关于创新重点领域投融资机制，鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）要求政府要与投资者明确PPP项目退出路径，但通常要存续二、三十年的合作体是“白头偕老”还是中途“感情破裂”？ 何况目前缺少分行业公共部门项目交付标准，价格与补贴无法律指引。

（四）税收风险

PPP项目在税法中是模糊地带。一是由于项目管辖的合同与实际资金流不一致导致增值税进项税不能抵扣或虚开增值税发票的风险;二是银行融资方面，按照财税〔2016〕36号规定，贷款服务的进项税不得抵扣，而PPP融资常金额巨大;三是土地房屋征收费用抵扣问题,《全面推进营业税改增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）规定房地产开发企业以取得的全部价款和费用扣除支付的土地价款后为销售额,但房地产企业与PPP项目显然是两个概念，PPP项目能否适用;四是项目退出时资产移交或股权转让等不同模式下的税负不同,还可能导致连带法律责任。

PPP模式正处于蓬勃发展的初级阶段，相关法律问题必然会随着该模式的运营逐渐暴露,期待《基础设施和公共服务领域政府与社会资本合作条例》早日颁行。(作者单位:河南问通律师事务所)