卢霖一
编者案：集体经营性建设用地流转问题是民生关注的重要热点问题之一，为了推动解决其中存在的问题，落实中共中央关于“同等入市，同地同价”的精神，研究现行法律制度下的土地权属制度，作者从土地流转中的交易主体、政府职能角色、流转收益分配权等方面进行解析，探讨流转中的法律与政策规制。
“三农”问题法律视角上是农村集体所有权问题。集体土地是农民赖以生存的最主要的生产要素之一，随着我国经济的快速增长，如何进一步改革农村土地制度，推进集体经营性建设用地使用权依法流转,赋予并充分保障农民的土地权益，已经成为我国社会稳定和经济可持续发展的关键问题。
中共中央十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”《中华人民共和国土地管理法》第八条规定“……农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”,《中华人民共和国农村土地承包法》也明确了农村集体组织依法享有土地使用权，为集体经营性建设用地的流转提供了政策与法律依据。
集体经营性建设用地流转受到现行法律限制，出现改革先行、立法滞后的现象，相关法律法规亟须完善
中共中央(2014)一号文件明确：“建设城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。加快建立集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度”“缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”，农村集体所有制的产权特征并未突破。这里的“符合规划和用途管制”当然包括符合《中华人民共和国城乡规划法》、《土地利用现状分类》及地方控规。
河南省人民政府办公厅于2003年8月26日印发的《河南省农民集体所有建设用地的使用权流转管理若干意见》（以下简称“意见”）中指示“出让乡镇农民集体建设用地无须集体成员表决，乡镇集体经济组织或者乡镇人民政府即可决定”，其实质仍是政府作为集体经营性建设用地流转的主导者。由此导致在缺乏有效产权主体约束的情况下对土地流转过程中农民利益的变相分配。从村民自治的角度，因集体土地流转涉及村民切身利益，应当根据《中华人民共和国村民委员会组织法》规定，尊重村民意见，避免公权力的恣意性。
意见的积极意义在于，突破了相关法律的规定，对集体建设用地使用权流转的范围、方式、程序、价格形成与收益分配机制方面进行了大胆探索。但是该意见已制定多年，用以指导现阶段集体建设用地流转已暴露出诸多问题。
第一，流转范围过窄。一概禁止集体建设用地用于房地产开发和住宅建设，这与“同等入市、同地同权”的要求相距甚远;
第二，流转方式层次不清。集体建设用地使用权流转包括物权性流转和债权性流转，其成立方式和效力方面均存在差别，意见未作出区分,不符合民法学原理，将可能导致法律适用困难;
第三，流转程序存在瑕疵。意见规定，出让乡镇农民集体建设用地无须集体成员表决，乡镇集体经济组织或者乡镇人民政府即可做出决定，这与村集体建设用地使用权出让所采取的集体成员多数表决程序明显背离；基本没有考虑被流转集体土地的利用状况（“公有私用”），忽视了相关用益物权人的意愿;
第四，收益分配机制不完善。虽明确规定国家不能参加集体建设用地流转收入的分配，但集体成员和用益物权人权益缺乏有效保障。
农村土地制度改革方向应是赋予农民应有的土地权益，缩小城乡差距，实现社会稳定和经济持续发展。建议改革产权不明晰、地方政府介入过多、流转收益分配明显不合理等问题
（一）改革农村土地产权制度，赋予农民法定的市场交易主体地位
中共中央(2013)一号文件提出，“改善农村集体产权制度，有效保障农民财产权利”。产权明晰是法定的经营性建设用地流转的基础，否则，放开土地市场只会使农民权益受到更多的侵犯。而且在农村产权制度改革中，政府应该清楚，不让农民成为土地流转的主体，就无法实现群体的政策诉求，也就无法保障改革的效率符合市场经济的要求。
（二）转变政府职能，改革流转规制体系
1.转变政府职能
拥有经济主体和制度安排双重身份的政府，易导致以土地流转的名义与农民争利，甚至滋生公权谋私。服务型政府要做好经济运行的“裁判者”及社会公共利益的代表者，提高资源配置效率，保障交易公平。
首先，政府应尊重农民做市场交易的主体。其次，实施征收中，充分尊重农户的意愿，避免强迫命令，积极示范，正确引导。再者，做好宏观调控，可以设置一定比例的土地交易税和土地增值税以弥补被市场忽略的社会价值和生态价值。
2.改革流转规制体系
改革流转规则与交易机制。在流转对象方面，土地利用总体规划和城乡、村镇土地利用规划中确定的“集体经营性建设用地”，均可依法流转。在流转目的方面，体现其“经营性”，包括各类工商业建设和商品住宅开发建设用地，不设特别限制。在流转方式方面，应包含初次流转与再流转、物权型流转与债权型流转。初次流转即集体经营性建设用地使用权的物权设立，由此形成集体经营性建设用地流转一级市场。再次流转即集体经营性建设用地使用权的初始权利人将其权利让与他人或作出其他法律处分，法律后果为物权变动或债权性让渡。在流转程序方面，集体经营性建设用地使用权因其流转方式不同应实行不同的程序规制，但总体上均应包含决策机制、合同规范和流转登记等内容。在风险防控方面，严格用地审批程序，完善农村社会保障体系。对流转进行安全、环保等多方监管。
（三）完善流转交易收益分配机制，让农民成为交易受益者
收益分配包括内部收益分配和外部受益分配。内部分配关系是指集体土地所有者所获收益在集体组织和集体成员之间的分配关系；外部收益分配是指集体土地所有者和政府之间的分配关系。各地虽然在收益分配上取得了一些经验，但其中还存在不少问题。主要表现在国家（政府）、集体、土地使用者和农民个人之间的土地收益分配关系模糊不清。
《中华人民共和国物权法》第五十九条规定：“农民集体所有的动产和不动产，属于本集体成员集体所有。”因此，农民作为集体经济组织的组成人员，是集体土地的所有权人，他们对集体建设用地这一重要财产的处分有表决权和决策权，更对收益有绝对的分配权。应妥善处理集体和成员、所有权人与用益物权人及其他合法使用人的关系。而且，收益分配和使用应该通过民主程序决策，不应过多干涉。
至于政府和集体土地所有者之间的收益分配关系，有存在两种截然相反的说法。一种是政府应参与收益分配，另一种是政府只能按照公法关系取得土地的税收。我同意第二种观点，不可否认，国家在公共设施、基础建设方面为土地带来了增值收益，但这是基于国家行使公共管理职能，是政府的职责所在，政府不应该通过私法来获得土地所有者享有的收益分配请求权。而且，在集体建设用地流转过程中，政府所扮演的角色是土地使用流转的管理者和监督者，如果再参与流转收益分配，将出现政府既是监管者，又是受益者，造成土地市场秩序的混乱。政府在配套基础设施方面的投入属于国家的公共职能，所带来的集体建设用地增值收益应转化为国家征收权。另外，政府也可以依法通过城市基础设施配套费、价格调节基金等方式，调整、弥补配套基础设施方面的投入。当然，国家对集体建设用地流转征税也体现了国有建设用地和集体建设用地法律适用的平等性。在城市土地流转制度中，不论是首次出让的一级市场，还是土地使用权转让的二级市场，国家对城市公共设施的投资要远远超出农村，但并没有规定其政府的收益权。如果集体建设用地使用权流转中保留了政府的收益权，不仅造成新的权利不平等，还会诱发官民矛盾等其他社会问题。
（作者系河南问通律师事务所主任）