刘学存
【案情】
2015年，光山县检察院在办理某县粮食经纪人李某涉嫌行贿犯罪案件的过程中，发现李某在办理一笔国家托市粮的出库过程中，有两笔计40万元性质不明的银行转款。李某交代系被杨某索要的“出库费”。
经查，杨某是某县粮食局下属国有控股公司法人、经理。2014年8月，李某在河南省粮食交易市场拍得杨某所在公司代储的国家托市小麦5000吨。在办理出库的过程中，杨某以公司名义强行按每吨80元（高于国家规定标准50元）要求李某交付粮食出库费共40万元。其中15万元“出库费”（国家标准每吨30元）入该单位财务账，另25万元不知去向。2015年8月，光山县检察院以涉嫌受贿犯罪对杨某立案侦查。经杨某交代，2014年，他与李某在办理5000吨国家托市小麦的出库过程中，以弥补粮食损耗为由，强行向李某索要“出库费”，经双方讨价还价，杨某与李某私下达成按每吨80元收取“出库费”的协议，并要求李某对单位其他人讲实际是按每吨60元收取出库费。2014年12月，李某按杨某的安排，分别将现金30万元、10万元转入杨某提供的两个银行账户（一个为单位出纳张某银行卡，另一个为杨某以其亲属的名义开办的银行卡）。经查该单位财务账，单位账内列支出库费15万元，处理粮食损耗15万元，另外10万元被杨某隐瞒。此案在办理过程中，对杨某犯罪定性问题出现分歧。
【分歧】
观点一认为杨某利用职务之便，在与购粮企业商谈出库费用的过程中，个人私下与购粮经营者商谈，以单位名义按高于国家规定标准多收出库费25万元，其赃款去向不影响受贿犯罪构成。应以受贿25万元追究其刑事责任。
观点二认为杨某身为国有企业法人、管理者，利用职务之便，在办理委托代储国家托市粮的出库过程中，以高于国家规定标准索要出库费25万元，已构成单位受贿犯罪； 隐瞒侵占10万元用于个人治病，构成贪污犯罪。应当以单位受贿25万元、贪污10万元追究其刑事责任。
观点三认为杨某利用职务之便，个人私下与购粮经营者商谈，以单位解决损耗的名义高于规定标准收取出库费，但多收取的出库费用15万元交由单位财务人员用于处理粮食损耗，不宜以单位受贿论。个人隐瞒占有的现金10万元明显有个人占有的故意，属杨某以单位名义个人索要，其行为已构成个人受贿犯罪。应以个人受贿10万元追究杨某刑事责任。
【评析】
笔者同意第三种意见。
受贿和贪污的主体都是国家工作人员，都是特殊主体犯罪。贪污犯罪是指利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为，其侵吞、窃取、骗取、占有的是公共财物即公款或公物。而受贿犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，或者国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。受贿犯罪收受、索取财物是他人（单位）财物。所以贪污犯罪和受贿犯罪侵犯的财物对象不同。
刑法规定贪污和受贿犯罪的主体是特殊主体，也就是刑法第九十三条所称国家机关中从事公务的人员，行为人涉嫌犯罪的行为必须具有公务性质，也就是代表国家对公共事务进行的管理、组织、领导、监督等活动。
本案中的杨某是某县粮食局下属国有控股公司法人、经理，杨某在向李某收取出库费的过程中，以解决粮食损耗的名义强行额外收取“出库费”的过程，发生在其履行国家储备库代储国家统购粮的保管过程中，其行为系《刑法》第93条第2款规定，属国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体人员履行公务的具体行为，应以国家工作人员论。杨某利用受委派履行公务的职务之便，在与购粮企业商谈出库费用的过程中，个人私下与购粮经营者商谈，以单位名义按高于规定标准收取出库费，其行为具有代表性（为公），其以高于国家规定的标准收取出库费25万元，其中，15万元安排转给单位财务人员，并在此过程中，向李某明确要求“对单位其他人讲实际是按每吨60元收取出库费”，也就是其单位实际按每吨60元收取出库费30万元。显而易见，另外10万元应为杨某利用职务上的便利索要，属其个人行为。
经办案人员核查：出库费30万元去向为该单位财务账内实际列支收15万元和出库过程中通过减少出库处理粮食损耗15万元。代储单位与购买方协商，通过粮食出库单进行结算并支付损耗粮款，粮食损耗是在粮食代储出库的过程中体现的一种客观事实，而且单位财务通过单位账（财务账、粮食出库报表）予以反映。所以杨某以处理粮食损耗收取的这15万元不宜以单位受贿犯罪论。杨某以解决粮食损耗，其个人隐瞒索要的10万元，主观上杨某在单位解决粮食损耗索要出库费的过程中，就明示李某其中10万元属个人占有，主观上属故意，客观上杨某利用职务上的便利，在办理国家代储粮的出库过程中，强行搭车向李某索要10万元，其行为符合受贿罪（索贿）的构成特征。因此，杨某利用职务上的便利，索取他人财物，违犯刑法第385条之规定，应以个人受贿10万元追究杨某刑事责任。
