基本案情：2000年1月，徐某被某县电业局聘请为某乡供电所农电工，并签订了聘用协议书。现已查明，徐某在2006年8月利用管理某乡三个供电台区之便，将配变表计采取拆除封底签反拨表数或拆掉封钩致使表计不走的手段进行窃电，作案达15次，共侵吞公款计人民币3万多元。
分歧意见：本案焦点是徐某被聘用工作是否是公务行为？聘用工能否成为贪污罪的主体？若徐某工作是公务性质，其窃取公款行为构成贪污罪。若是劳务性质，其行为构成职务侵占罪。
第一种意见：徐某行为构成贪污罪
（一）从事公务是国家工作人员的本质特征。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责。判断是否从事公务主要是看实际从事的工作是否属于公务性质。本案中徐某负有管理、使用、保管国有财产的职责，其行为显然是公务行为。
（二）徐某行为构成贪污罪。根据我国《刑法》第93条和第382条的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有国有财物的，以贪污罪论处。本案中，徐某利用管理某乡三个供电台区职务之便，将配变表计采取拆除封底签反拨表数或拆掉封钩致使表计不走的手段进行窃取电，窃取国有财产，且数额达到刑事责任标准，故应以贪污罪论处。
第二种意见：徐某行为构成职务侵占罪
本案中，徐某只是电业局聘请的农用工，根据《劳动合同法》的规定，徐某不是在编人员，也不是依据劳动合同而产生的工作义务，故不具有国家工作人员身份。我国《刑法》第271条规定，公司、企业或者其它单位人员，利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有的构成职务侵占罪。
评析意见：笔者同意第一种意见
我国刑法中贪污罪的主体包括两类：一是国家工作人员。包括第93条第1款规定的国家机关工作人员和第2款规定的国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其它依照法律从事公务的人员（又称准国家工作人员）；二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员。本案中，徐某利用管理某乡三个供电台区和代收电费之便，对用户收取实际用电量的电费，而对电业局却采用瞒报电量或少报电量的方法将实际收取的电费部分据为己有，且数额已达到了刑事责任标准，故应以贪污罪论处。
(新县人民检察院 刘 瑜)
